(一) 被外国国民控制:《ICSID公约》第25(2)(b)条

在ICSID公约中,为了获得仲裁管辖权,允许当事方同意将实际控制股东的国籍向法人投资者出借。
由于许多国家要求将积极投资纳入当地法律,ICSID的起草者意识到“外国”的要求将使许多企业无法获得保护。 因此,ICSID公约允许其当事方向在东道国注册但由本国国民控制的公司授予国籍。 第25(2)(b)条规定:另一缔约国的国民是指……在上述日期具有争端一方缔约国国籍的任何法人,因受外国控制,当事双方同意为了本公约的目的,应看作另一缔约国国民。
为了获得第25(2)(b)条的保护,东道国与投资公司之间必须达成协议。这样的协议可以作为特许权合同中的明确条款,通过条约条款规定东道国接受ICSID管辖权,或者可能由于在BIT中提及ICSID争端解决而成为暗示条款。
然而,ICSID的条款并没有明确规定“控制”的概念。在Aguas del Tinari仲裁庭和仲裁庭的反对意见中充分讨论了这个问题。
案例
Aguas del Tunari, SA v. 玻利维亚^[1]
讨论
1. 在Caratube v. Kazakhstan案中,美国公民Devincci Hourani拥有当地注册申请方92%的股份。依据Aguas del Tunari, SA v. 玻利维亚案,Caratube认为双边投资协议条款允许适用ICSID第25(2)(b)条的国籍规定。 仲裁庭否决:
406. 作为证人,Devincci Hourani承认,在他不是主管时期没有参加Caratube的日常经营运作。他掌控证据是基于对公司章程和公司协议的规定,这给了他一定的权利。 但是,没有证据表明他实际行使了这种权限和控制权。
407. 因此,没有足够的证据证明Devincci Hourani对Caratube进行了实际控制。 鉴于上述考虑,仲裁庭得出结论认为,申请方没有按照ICSID公约第25(2)(b)条的要求提供足够的关于控制的证据。仲裁庭不满足于仅具有控制公司的法律能力而没有实际控制证据。
参见Caratube International Oil Company LLP v. 哈萨克斯坦,ICSID案例编号ARB / 08/12,仲裁裁决(2012年6月5日)。
2. 在Champion Trading v.埃及案中,国籍要求公司的成立和控制。本案中,Champion Trading公司在美国注册成立,但公司的控制权由拥有埃及—美国双重国籍的公民持有。对于埃及辩称,控制股东的埃及国籍排除管辖权的论点,仲裁庭区分双重国籍公民作为投资者和双重国籍公民作为法人的股东,指出前者在ICSID的情况下不可能拥有管辖权。然而,其认为,由于无法将双重国籍排除作为控制者,因此管辖权异议将失败。参见Champion Trading Company,Ameritrade International, Inc.,James T. Wahba,John B. Wahba,Timothy T. Wahba v. 埃及,ICSID案件编号ARB / 02/9,关于管辖权的裁定,第9—17页(2003年10月21日),参见http://italaw.com/documents/champion-decision.PDF。
在最近的Burimi SRL and Eagle Games v. 阿尔巴尼亚案的争议中暗含否定了此类推理。^[2]在这种情况下,申请方Eagle Games是一家在阿尔巴尼亚注册成立的公司,但由拥有意大利和阿尔巴尼亚国籍的股东控制。在确定ICSID第25(2)(b)条适用之后,仲裁员必须确定控股股东的阿尔巴尼亚国籍是否对索赔构成了阻碍。仲裁庭认定确实如此,并写道:
这使仲裁庭察觉到异常,因为第25(2)(a)条中的反对适用双重国籍的原则不会转换到第25(2)(b)条中的潜在适用双重国籍。否则,任何作为争端缔约国国民的双重国籍国民可以通过在该州设立公司并凭借其第二个国籍来宣称对该公司的控制权来规避第25 (2)(b)条中的索赔要求。因此,仲裁庭认为,为了考虑Eagle Games是否可以因‘外国控制’而被视为另一个缔约国(即意大利)的国民,Ilir Burimi先生不能以他的意大利国籍来建立对Eagle Games公司的“外国控制”。
见Burimi SRL and Eagle Games SH A v. 阿尔巴尼亚共和国,ICSID案例编号ARB / 11/18,裁决,第121段(2013年5月29日)。
3. 在Tokios Tokelés案中,被申请方论点之一是《ICSID公约》第25(2)(b)条的控制检验授予了管辖权,支持由东道国国民控制而应否决对另一方领土内注册的公司具有管辖权的立场。
仲裁庭拒绝接受这一观点,基于该条款的目的其决定不能这样做:
44. 第25(2)(b)条的第二款规定,当事方可以通过协议违背公司实体具有公司成立国国籍的一般规则。将管辖权扩大到“任何具有争端缔约国国籍的法人(当事人同意将争议提交仲裁之日仍然具有国籍),以及‘由于外国控制’,当事方已同意应视其为另一缔约国的国民……该一般规则的例外仅适用于当事方之间存在协议…… ”
46. …… 正如由Broches先生解释的那样,第25(2)(b)条第二部分中的控制检验的目的是扩大中心的管辖范围:
最后一条规定有十分令人信服的理由。东道国通常要求外国投资者通过依据东道国法律组建的公司在其境内开展业务。如果我们承认,正如公约所暗示表达的那样,在技术上使得公司成为了东道国的国民,那么很明显,中心对一国之内缔约国及其本国国民的争议不具有管辖权的一般原则需要一项例外。
“如果对外资控制但在当地注册的公司没有规定例外,那么这样一部分庞大而重要的外国投资将被排除在公约的范围之外。”
47. ICSID仲裁庭同样解释了第25条第(2)款的第2条,是扩大而非限制管辖权。在Wena Hotels Ltd v. 埃及案中,被申请方辩称,Wena公司虽然在英国注册成立,但应该被视为埃及国籍的公司,因为它是埃及国民所有的。埃及主要适用英国—埃及双边投资协定条款第8.1条,规定如下:
此类缔约一方的公司,在发生争议前其大部分股份由缔约另一方的国民或公司所持有,应适用《公约》第25(2)(b))条以根据公约目的视为缔约另一方的公司。
48. 埃及辩称,这一规定可用于否决管辖权,关于涉及争议一方为非缔约方公司但由缔约方国民或公司所有的争端。另一方面,Wena则主张这一规定只能用于扩大管辖权,即对于涉及属于缔约一方的公司但由非缔约方国民或公司控制作为争端当事人的管辖权。尽管仲裁庭认为双方对BIT双边条约的条款解释都是合理的,但它决定采用Wena的解释,因为它更符合《公约》第25(2)(b)条的规定。
49. 正如Wena案仲裁庭所述,“资料相当有说服力地证明了ICSID公约第25(2)(b)条,以及《英国双边投资条约范本》第8条的规定,即意味着ICSID管辖权的扩大。” Autopista v. 委内瑞拉案的仲裁庭也是类似的结果,得出结论认为第25(2)(b)条的目的和宗旨不是限制管辖权,而是设定其“外部限制”。
50. ICSID判例还确认,在双方未达成协议的情况下,第25(2)(b)条第二部分不应用于确定法人实体的国籍。在CMS v. 阿根廷案中,仲裁庭指出,“第252(2)(b)条作出外国控制的要求,是就关于双方之间的方便协议,将拥有缔约国当事方一方国籍的公司视为另一缔约国的国民而言的……”在本案中,缔约方之间没有达成协议,申请方可以视为任何但绝非其公司成立所在国的国民,即立陶宛。
51. 第25(2)(b)条第二部分并未强制规定限制ICSID对本条款所设想的相反背景下产生的争议的管辖权:缔约方与另一缔约方的由被申请方缔约方的国民控制的实体之间的争议。^[3]
4. 间接拥有东道国公司的控股股份是否可以赋予第25(2)(b)条的国籍?SOABI诉塞内加尔的争端肯定地回答了这个问题。SOABI是一家由FLEXA在塞内加尔注册成立的公司,FLEXA是一家根据巴拿马法律成立的公司。SOABI于1975年在达喀尔与政府签订了两份合同。一是建设社会住房。第二份协议包含了一份协议,即创建一家工厂,为住房建设项目生产部件。
1982年,由于对工厂项目的分歧导致政府撤销了建筑合同,SOABI根据工厂合同的仲裁条款向ICSID提起了ISDS案件。塞内加尔反对仲裁庭的管辖权,理由是SOABI没有确立必要的国籍。
塞内加尔指出,虽然有关条款根据第25条ICSID公约规定了管辖权,但它指出,在签订合同时,SOABI的控股股东是在巴拿马成立的一家公司FLEXA,但巴拿马当时并不是ICSID的成员(1996年才加入)。因此,该国政府说,第25(2)(b)条不能被视为得到履行。
仲裁庭不同意上述观点。1975年,FLEXA本身由比利时股东控制,比利时当时是ICSID成员。出于ISDS的目的,仲裁庭宣布这种间接控制足以确立管辖权。它指出,间接股东可以像直接股东一样有效地控制一个实体。见SociétéOuest Africaine des Bétons Industriels v. 塞内加尔,ICSID案件编号ARB/82/1,关于管辖权的决定,第34—38段(1984年8月1日)(法语裁决)。
5. 出于ICSID第25(2)(b)条的目的,投资协议AdT多数愿意接受100%股权作为事实上的控制基于其确定荷兰申请方不仅仅是“空壳公司”。如果申请方被确定为空壳公司(即,仅为将资金从一个地方转移到另一个地方而成立的合法媒介),为了确定申请方是否是“投资者”而进行的控制问题的调查可能会陷入为了确定是否存在“投资”而调查申请方所作的任何“资产出资”。在Alapli Elektrik BV v. 土耳其案中,仲裁员Parks根据《能源宪章条约》和《荷兰土耳其双边投资协定》否决了管辖权,因为申请方尽管名义上拥有该项目100%的股份,却没有投资任何自有资产或在创建投资项目时承担任何风险。^[4]同样,在KT v. 哈萨克斯坦案中,仲裁庭指出:
“KT Asia公司没有对其所谓的投资作出任何贡献,也没有任何证据表明它有意愿或有能力在将来这样做。因此,申请方未证明存在根据ICSID第25(1)条进行的一个投资项目。”^[5]