第6条 当事人通过约定而排除《公约》的适用

Article 6

The parties may exclude the application of this Convention or,subject to article 12,derogate from or vary the effect of any of its provisions.
译文
双方当事人可以排除本《公约》 的适用 (原文为: “不适用本 公约”),或在第12条规定的条件下,减损本《公约》 的任何规定 或改变其效力。
目录
1.调整对象
2.赋予当事人排除适用选择权
3.对当事人行使选择权的限制
4.行使选择权的形式
4.1 明示行使选择权的形式
4.2 默示排除《公约》适用的方法
5.选择适用 《公约》
正文
1.调整对象
本条赋予合同当事人选择排除《公约》适用或减损 《公约》 的任何条款或改变其效力的权利。这表明: 《公约》 十分尊重当事 人的 “意思自治”这一国际合同法的基本原则。^①由此我们也可以 得出结论: 《公约》具有非强制性的法律性质。尽管如此,《公约》 不仅仅是一个法规范本或者仅仅是联合国国际贸易法委员会向国 际贸易实务界推荐的一个样本,而且是一部有效的国际协定。在 合同当事人没有行使选择权,并且具备了 《公约》规定的适用条 件的情况下,《公约》就适用于他们之间的合同。^②尽管如此,当 事人还是可以通过约定排除或限制 《公约》 的适用。下文将就赋 予合同当事人排除适用 《公约》选择权、对当事人行使选择权的 限制、行使选择权的形式和选择适用《公约》 四个方面进行论述。
2.赋予当事人排除适用选择权
本条首先赋予合同当事人自行约定是否选择适用 《公约》 的 权利。但是一般认为: 本条赋予合同当事人的是排除适用选择权, 即当事人必须通过明确的意思表示排除《公约》 的适用。如果缺 乏这样明确的意思表示,而且同时具备规定的适用条件,《公约》 就自动适用于他们之间的合同。具体分析,《公约》赋予了当事人 排除适用全部或部分《公约》 的选择权。
第一,排除全部 《公约》适用的选择权。本条前半句规定, “双方当事人可以排除本《公约》 的适用”。这里的 “本公约”显 然是指《公约》整体。据此,合同双方当事人有权选择不适用整 个《公约》。即使在符合《公约》第1条等条款规定的适用条件 下,当事人依然可以决定排除《公约》 的适用。
第二,排除部分《公约》适用的选择权。本条并没有明确规 定,合同当事人是否拥有排除部分《公约》适用的选择权。但国 际合同法学界一般认为: 本条赋予了当事人这一权利。笔者认同 这一观点。因为在本条后半句有关“减损本《公约》 的任何规定 或改变其效力” 的规定中已经蕴含了这一授权。所谓 “减损本 《公约》 的任何规定或改变其效力”是指: 合同当事人约定不适用 《公约》 的某些条款,或者更改甚至重新拟定 《公约》 的部分条 款。^①而排除部分条款的适用或更改、修订部分条款的内容并不一 定排除《公约》其他条款的适用。所以,这后半句实质上赋予了 合同当事人选择部分适用 《公约》 的权利。^②
3.对当事人行使选择权的限制
如上所述,本条赋予了合同当事人两类不同的选择权,即选 择全部适用或部分适用 《公约》 的权利。同时,本条还对当事人 行使这一选择权作出以下两方面的限制:
第一,不得减损第12条的规定。
对于第一类选择权的行使,《公约》没有规定任何限制。但 是,对于第二类选择权的行使,《公约》设置了限制条件。这一限 制条件就规定在本条后半句有关“在第12条规定的条件下,减损 本《公约》 的任何规定或改变其效力” 中。这里的 “在第12条规 定的条件下”要求: 当事人行使第二类选择权必须符合第12条规 定的条件。该第12条授予成员国的一项重要权利是: 它们可以根 据《公约》第96条的规定通过发布声明而对《公约》第11条、 第29条或者其他允许当事人以书面以外方式签订销售合同、对合 同进行修改、协议终止合同、发出邀约、承诺或其他意思表示的 条款行使保留权。一旦一个缔约国作出了此种保留声明,而且一 方当事人的营业地碰巧位于该缔约国境内,那么,双方当事人行 使本条下的选择权便不得减损本条或改变其效力。《公约》设置限 制的目的是防止当事人通过行使本条规定的选择权而规避那些行 使保留权的国家中有关合同形式的强制性规定。^①
第二,不得减损《公约》 中的其他强制性条款。
除了第12条规定的限制之外,国际合同法学界还认为: 合同 当事人不得减损《公约》 中那些具有国际公法性质的条款或改变 这些条款的效力,例如第89～101条便是此类条款,因为这些条 款规范的主体是国际公法上的主体即主权国家,而不是私法上的 主体即国际货物买卖合同的当事人。^②另外,还有部分学者认为: 《公约》第4条^③、第7条^④、第28条^⑤也属于当事人不得排除适 用的条款。
4.行使选择权的形式
本条对合同当事人行使选择权的方式没有作出明确规定。在 国际贸易的实践中,大致可分为明示和默示两种方式。
4.1 明示行使选择权的形式
所谓“明示行使选择权的形式”是指当事人可以明确表示: 《公约》或其中的哪些条款将不适用于他们之间的合同。一般认 为: 当事人可以通过明示的方式排除《公约》 的适用。而这种明 示选择又可包括两种: 其一,在明示排除《公约》适用的同时, 约定了适用于其合同的法律; 其二,在明示排除《公约》适用时, 没有约定适用于其合同的法律。^⑥
在采用第一种明示选择方式时,他们不必通过单独的约定进 行此种选择,即使在一般交易条件或格式条款中有此约定,这种 选择同样有效,但这离不开以下前提条件,即: 这种一般交易条 件或格式条款是合同的一个有效组成部分。^①
但是在有些国家如德国和瑞士^②,当事人甚至可以在司法程序 中选择适用于其合同的法律。这时,在大多数国家,适用于争议 的法律是当事人选择的法律。但在部分国家中,最终适用的是根 据法院所在国的国际私法规则确定的法律。^③
在当事人采取上述第二种选择方式时,究竟应适用哪一法律 解决相关的合同争议? 这通常是由审理争议的法院根据法院所在 国的国际私法规则来确定适用法。
4.2 默示排除 《公约》适用的方法
所谓“默示排除《公约》适用的方法”是指: 合同当事人没 有作出明确排除《公约》适用的约定,但有迹象表明,他们不愿 选择《公约》作为适用于其合同的法律。《公约》没有明确规定当 事人是否可以通过默示的方式选择不适用 《公约》,但是,国际合 同法学界^④和司法界^⑤的主流观点认为: 合同当事人可以通过这种 方式排除《公约》 的适用。默示排除《公约》适用的方法很多, 大致可以区分为以下几类:
第一,选择适用非缔约国的法律。这是指: 合同当事人没有 明确排除《公约》 的适用,但是他们约定: 如果发生争议,将适 用某一非《公约》成员国的法律。这是一种典型的、没有争议的 默示排除适用法。^①
第二,选择适用某一缔约国的法律。这是指: 当事人没有明确 作出排除《公约》适用的约定,但是他们约定: 某一缔约国的法律 将适用于其合同。对于这种情形,部分仲裁机构和法院认为: 这也 间接地排除了 《公约》 的适用,否则,这种选择没有任何实际意 义。^②但是这一看法有些过于绝对。当事人选择适用某一缔约国的 法律,并不一定等同于他们决定不适用《公约》。因为在《公约》 的 成员国中,《公约》也是该国用以调整其国际贸易的法律,所以,选 择某一成员国的法律也可能意味着他们约定选择适用《公约》。从国 际贸易司法实践看,大多数仲裁机构和法院肯定这一观点。^③根据 这些裁决或判决,这种选择是否具有排除《公约》适用的作用, 主要取决于当事人在约定中是否直接指明将适用该成员国的 “国 内法”。如果其约定没有特别指明这一点,则没有排除《公约》 的 适用; 反之,则被认为排除了 《公约》 的适用。例如,如果当事 人双方约定适用德国 《民法典》或中国 《合同法》,这就属于直接 指明 “适用成员国的国内法” 的情形,从而排除了 《公约》 的适 用。如果双方当事人仅仅约定适用 “德国法”或 “中国法”,则没 有排除《公约》 的适用。
第三,选择解决争议的法院。如果当事人通过协议选择了解 决其争议的法院,这有可能意味着他们默示地排除了 《公约》 的 适用。^①但是一般认为仅仅选择解决争议的法院,还不足以证明当 事人有排除《公约》适用的意图,当当事人选择的法院在非成员 国时,更是如此。因为选择非成员国的法院并不意味着选择了该 国的法律,但有证据证明当事人有意适用法院地法的除外。因此, 即使当事人选择了某一成员国的法院,而且有证据证明他们选择 了该国的法律,也不能绝对认定当事人有意排除《公约》 的适用; 相反,应结合上一段中论述的规则进行分析决定。在当事人选择 了仲裁机构的情况下,同样如此,因为并非所有的仲裁机构都适 用其所在地的法律。
第四,在事实上依据国内法进行辩护。在已经具备适用 《公 约》所有条件的情况下,当事人仅仅依据国内法提起诉讼,这是 否意味着当事人已经默示地排除了 《公约》 的适用? 目前在国际 上根据不同的司法传统,大致有两种不同的做法: 其一,在承认 “法官必须知道适用于争议的法律 (jura novit curia)” 这一原则 的国家中,当事人的这种做法具有有条件地排除《公约》适用的 功能,即当事人仅仅根据国内法提起诉讼或作出辩护本身并不一 定导致排除适用《公约》,还必须有其他迹象表明: 当事人有排除 《公约》适用的意图。^②但有的法院却认为: 在这种情况下,当事 人的认知有错误,故作出适用《公约》 的决定。^①其二,在那些不 承认“法官必须知道适用于争议的法律”这一原则的国家,法院 和仲裁机构认为: 在这种情况下,当事人默示地排除了 《公约》 的适用,故作出了应该适用当事人引用的国内法的决定。^②
第五,选择适用Incoterms。在国际贸易实践中,当事人有可 能约定适用Incoterms。一般认为,选择适用Incoterms并不意味 着默示排除《公约》 的适用,因为Incoterms仅仅涉及国际货物 买卖合同中的部分条款。^③因此,在当事人选择Incoterms时,还 必须根据其他因素来判断是否排除了 《公约》 的适用。
5.选择适用 《公约》
如上所述,根据本条明确授权,合同当事人可以自由选择 适用全部或部分《公约》。但是,《公约》 没有明确规定: 在不 具备《公约》规定的适用条件的情况下,当事人是否有权选择 适用 《公约》。1964年《国际货物买卖合同成立统一法公约》第 4条便明确进行了这样的授权。一般认为: 《公约》 中没有加入 类似的条款并不必然意味着: 禁止当事人选择适用 《公约》,而 且根本没有必要在《公约》 中加入这样的条款,因为《公约》 已 经赋予当事人充分的意思自治权,根据这一权利,他们完全可以 在不具备条件的情况下选择适用《公约》。解决争议的法院或仲裁 机构是否承认这种选择则是另外一个问题。^④在通常情况下,应该 由法院或仲裁机构根据适用的国内法来审查当事人的这种选择是 否有效。